来源：观察者网

文/观察者网 王恺雯  编辑/马雪、冯雪

“壹传媒”创办人黎智英涉嫌违反香港国安法案原定12月1日开审，但香港法院早前批准黎智英聘请英国御用大律师抗辩，令此案横生枝节。香港特区政府三次依法阻拦均被法院驳回。

11月28日晚，香港特首李家超发声明，建议提请人大释法，以厘清没有本地全面执业资格的海外律师能否参与国安案件。

香港律政司也向法庭申请押后黎智英案审讯并获批准，该案延后到12月13日开庭，若人大释法有确定日期和议程，不排除律政司再申请延后，以确保该案在正确的法律理解和法律环境下进行。

南开大学法学院副教授、台港澳法研究中心执行主任李晓兵对观察者网指出，黎智英能否聘请英国律师，称得上是香港国安法实施过程中的一次“考验性案件”，但特区政府在维护国家安全方面的慎重考虑，没有得到香港法院的回应。

北京航空航天大学高研院/法学院副教授、一国两制法律研究中心执行主任、全国港澳研究会理事田飞龙认为，从普通法专业角度来看，香港法院的裁决有其理据，但其过于偏重程序正义，回避了外籍律师可能造成国家机密泄露、对国安法理解存在偏差等实质问题。

“这表明香港法院未能准确理解国安法立法原意及其自身司法角色，需要人大释法来澄清，对香港法院应当怎样理解和适用国安法作出宪制性监督和指引。”田飞龙说。

近来香港有声音认为，若香港本地处理黎智英案确有困难，可根据香港国安法有关条例，将此案移交内地直接管辖。不过受访学者均认为，事情尚未发展到这一步。

田飞龙表示，移交内地直接管辖是一种备选方案，但不是优选，因案件已在香港法院进行到实体性审判阶段，临时转换管辖对香港法治与司法独立冲击过大，会挫伤香港司法的基本信心与管辖能力基础。由人大释法来澄清国安法立法原意，同时支持香港法院走完该案的全部司法程序，这种法律组合是目前较为合理的方案。

2020年12月12日，被加控“勾结外国或者境外势力危害国家安全”罪的黎智英，被囚车押解到西九龙法院提讯 图源：澎湃影像平台

“特区政府的考虑，未得到香港法院的回应”

综合香港文汇报、大公报等港媒报道，黎智英涉嫌违反香港国安法，被指控串谋勾结外国或境外势力危害国家安全，及串谋刊印、发布、邀约发售、分发、展示或复制煽动刊物等共4罪。

按计划，案件应于12月1日在香港高等法院开审，由3名香港国安法指定法官杜丽冰、李素兰和李运腾审理。

不过，香港高等法院原讼庭在今年10月颁发许可，批准英国御用大律师蒂姆·欧文（Tim Owen）以“专案认许”方式，为黎智英出庭辩护。这一举动引发香港律政司和大律师公会的反对。

律政司随后向高等法院上诉庭提出上诉，指出香港国安法的唯一官方语言是中文，英文版本仅供参考，而且法例下国家安全的概念，与中央政府及香港的社会、政治环境及宪法等息息相关。来自海外的法律代表，或对中央及香港特区的独特背景无法充分理解。

香港特区律政司司长林定国

高等法院上诉庭11月9日裁定律政司败诉。11月16日，律政司再向上诉庭申请向香港终审法院提出上诉，并在书面陈词中首次提到，准许海外大律师参与本港案件，与香港国安法试图防止外国或境外势力干预香港事务，以及保障国家机密免被外泄的立法目的背道而驰。

这一请求再次被上诉庭驳回。上诉庭认为，本案并无涉及关于国家机密的指控，而英国的大律师，同样受到英国当地的专业守则约束。

11月22日，律政司直接向终审法院提出申请上诉许可。

香港终审法院11月28日下午4时颁布判词，驳回律政司的上诉许可申请。终审法院认为，律政司在向上诉庭申请往终审法院上诉时才提出新论点，尽管该论点有明显重要性，但因之前未曾在下级法院讨论，故驳回许可申请。

这意味着律政司在香港本地司法层面“终极败诉”，英籍律师欧文将能够为黎智英出庭辩护。

欧文此前曾有来港参与案件的经验，包括在2014年“七警案”中担任第一被告黄祖成的辩护律师，以及在2014年驻港英籍高官杀害两名印尼女子案中，担任被告鲁里克·贾汀（Rurik Jutting）的辩护律师。

11月25日，香港终审法院开庭审理律政司上诉案，欧文（中）到场旁听  图源：星岛日报

作为香港国安法实施以来最受关注的案件，黎智英能否聘请英国律师受到外界高度关注。香港终审法院驳回律政司上诉请求后，不少香港政界和法律界人士提出质疑，并呼吁特区政府建议提请全国人大常委会释法。

全国人大前常委范徐丽泰接受港媒采访时表示，由本地律师参与涉及到国安法的案件属于国际惯例，她从未听过有关国家安全的案件能允许海外律师参与，譬如美国不会允许一个住在中国的中国籍律师参与国安案件，英国也是如此。她相信香港本地律师有能力及专业知识处理有关案件。

李晓兵对终审法院的裁决感到遗憾。

他对观察者网表示，特区政府的准备非常充分，律政司上诉过程中阐述的意见也非常中肯，结合了香港国安法的立法精神，以及外国律师参与此案的必要性、适当性等。然而，律政司三次申请均遭到法院驳回，“特区政府在维护国家安全方面的慎重考虑，没有得到香港高等法院和终审法院的回应。”

田飞龙认为，黎智英的辩护权案经历了原讼庭、上诉庭和终审法院三级的审理，最终维持了对英国大律师的聘用决定，这对香港国安法全面准确实施，以及维护国家安全造成了严重损害。

田飞龙指出，香港法院从普通法的专业性以及上诉许可规则出发，从法律专业的角度来看，有其理据。但是，终审法院回避了一些实质性的问题，即该案涉及到对香港国安法的准确理解和适用，也涉及到外籍律师参与国安案件可能造成国家机密泄漏问题；外籍律师对国安法的理解、尤其是对国安法所根植的中国宪法秩序的理解可能存在严重偏差。此外，中国与包括英国在内的有关国家，在国家安全和国家利益方面有不同的认知，甚至存在冲突。

“在这种背景下，允许英籍律师参与国安案件，并不是形成国安判例法和国家安全法理学的良好安排。香港终审法院存在重程序、轻实体的规范性偏向和裁判依赖性，从而未能充分理解和权衡本案的国家安全重要性，对宪制问题缺乏责任伦理，最终将问题向外向上推送，未展现终审法院的公共政策与公共理性塑造功能。香港终审法院并非不专业，而是不尽责。”田飞龙说。

香港终审法院  图源：终审法院网站

释法要解决什么问题？

事实上，香港国安法并没有条文限制被告选择什么律师，也未排除海外律师参与。但田飞龙强调，香港国安法的总则部分明确规定，香港特区的立法、行政和司法机关有责任防范、制止和惩治危害国家安全的行为和活动。

“香港法院就聘用外籍大律师参与国安案件的有关裁决，表明其未能理解这一维护国家安全责任条款的原意以及其自身的司法角色。这就需要人大释法来澄清香港的法院应当怎样理解和适用国安法。”

就在终审法院作出裁决几小时后，11月28日晚，香港特首李家超发声明，表示他将会在向中央政府提交的报告中说明这起案件，并建议提请全国人大常委会根据香港国安法第65条作出解释，厘清以下问题：

“根据香港国安法的立法原意和目的，没有本地全面执业资格的海外律师或大律师可否以任何形式参与处理危害国家安全犯罪案件的工作？”

李家超对媒体表示，律政司在陈述上诉申请时已作出最大努力，他对法庭的决定表示尊重。然而，作为行政长官及香港特区维护国家安全委员会主席，若有问题需要厘清，他有责任作出考虑。

香港特首李家超

根据香港国安法第65条：本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

田飞龙表示：“特首建议提请全国人大常委会释法，是在充分尊重香港司法独立和法治原则的基础上，在穷尽了香港的司法程序之后，根据特首的法定职权向中央提出的，这是一种合法而积极的补救方法。”

李家超29日表示，特区政府希望释法厘清的问题，只针对没有本地全面执业资格的海外律师或大律师。换言之，在香港已经有执业资格的外籍律师，可以参与有关案件。

不过田飞龙认为，李家超在提交给中央政府的报告中，提出的问题是较为技术性及经过“严格限定”的，“从人大释法的逻辑来看，特首提请释法以及特首报告中所表述的问题，当然是要考虑和回应的。但释法是人大的固有职权，可以不限于特首提出的范围，而是就国安法的实施做一个周全的法律解释方案，以便从制度上完整、权威、专业地解决条文适用问题。”

李晓兵也认为，释法“是按照香港特区政府建议提请的基本问题来作出具体的解释，还是结合相关议题作出方向性的指引，以及此次解释香港国安法的范围、内容、广度、深度等等，应该由全国人大常委会来根据需要来决定和把握。”

根据港媒梳理，已取得法学专业证书的人士，已在香港获认许的律师、律政人员，或海外律师，均可申请认许成为香港执业大律师。海外律师申请认许时，须在海外持有效法律专业人员证书、海外执业至少3年、通过本地大律师资格考试等。

不过，黎智英此次是通过“专案认许”的方式聘请海外大律师。香港大律师公会网站介绍，海外律师可以在专案的原则上，被认许为一宗或超过一宗特定案件的大律师，但需要有充实的出庭经验，法庭认为是担任大律师的合适和正当的人员。

据港媒统计，香港近三年的“专案认许”申请达到40次，其中27次获批。

香港高等法院  图源：东网

元朗区议会主席、执业律师沈豪杰接受香港文汇报采访时表示，香港法院在认为本地缺乏熟悉相关案件范畴专长的律师时，可以根据“专案认许”方式容许非本地执业律师参与案件。

但沈豪杰指出，正如在英国等很多西方国家的法例，涉及国家安全的案件都具有凌驾性及特殊处理方式，而香港国安法也并非一般法例，是全国性法律，故法院处理香港国安法案件时，必须顾及其立法原意和相关国安风险，不应以一般思维习惯随便行使“专案认许”。

田飞龙表示，香港回归之后沿用普通法，在律师制度方面可以通过“专案认许”的方式，经由法院许可，让外籍律师参与本地案件。而根据香港特区《法律执业者条例》，关于律师是否可以被聘请的问题，授予了法官比较大的自由裁量权。

田飞龙相信，人大释法会解决国安案件中的有关问题，但应该不会继续扩展下去，即涉及在非国安案件中是否可以继续沿用“专案认许”的方式聘请外籍律师的问题。他认为，在非国安案件中，目前没有特别的压力和必要性去排除外籍大律师，但在涉及国安的案件中，就有必要排除。

对海外律师参与香港国安法的担忧并非空穴来风，多年来，西方尤其是英国频繁干预香港法治。

2021年，英国御用大律师大卫·佩里（David Perry）曾应香港律政司聘请准备来港，就黎智英等人涉及的非法集结案担任检控官。包括时任英国外交大臣拉布在内的一众英国政客群起攻之，佩里最后在重压下请辞。

英国御用大律师大卫·佩里  图源：星岛日报

今年3月，在英国政府的施压下，英国最高法院院长韦彦德（Robert Reed）与副院长贺知义（Patrick Hodge）宣布辞去香港终审法院海外非常任法官职务。

全国港澳研究会副会长刘兆佳上周对港媒指出，考虑到早前出现过因英国政客施压，导致两名英国法官辞去终审法院非常任法官职务的情况，不能完全排除英美政客会对英国律师施加压力。

李家超28日也承认，在现行制度下，香港特区没有有效方法可排除海外律师或大律师因其国家利益而产生利益冲突；也没有有效方法可确保其不受外国政府、组织或个人施压、胁迫或操控；也没有有效方法可确保其会遵从香港国安法第63条有关执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或个人私隐的保密规定。

和前五次人大释法有何不同？

针对海外大律师获准代理国安案件，11月28日晚，国务院港澳办、香港中联办、驻港国安公署接连发声，支持特区政府依法采取措施。

其中，港澳办明确指出：

“香港有关法院批准由英国御用大律师代理黎智英案，与香港国安法关于特区行政、立法、司法机关应当依法有效防范、制止和惩治危害国家安全的行为和活动的规定相悖，违反香港国安法的立法精神和法理逻辑。”

田飞龙表示，香港国安法是由中央立法机关所制定的，关于立法原意的理解和解释，中央是最权威的。而国务院港澳办的意见代表中央的立场，其表态值得重视，也对未来人大释法的原则和方向有一定的提示作用。

李晓兵认为，黎智英能否聘请英国律师，称得上是香港国安法实施的一次“考验性案件”，“目前来看，香港特区各级法院在这个问题上，其着眼点以及基本的思路和立场还是比较一致的。”

“在过去25年中，香港法院的整体表现有可圈可点之处，其宪制角色不仅独特而且非常重要。就一般意义上的法治实践和法治传统的坚守来说，香港特区法院的司法过程是能够给我们信心的”。

不过李晓兵指出，在宪制层面，也就是涉及中央和特区关系，涉及特区行政、立法、司法关系方面，香港特区法院的认识和判断则是存在缺陷的。而在涉及外部政治势力介入香港事务方面，香港特区法院更是缺少经验，这也成为了整个香港特区法律制度和法律实践的短板。

李晓兵认为，2020年香港国安法的实施，在法律层面补上了香港的“国安短板”，但真正落实维护国家安全，还需要通过社会层面对国安法权威的尊重，以及各政府主体严格执法这些法律实践过程来予以落地，包括司法机关对唐英杰案、谭得志案、黎智英案等这些标志性案件的判决、裁定，“如果香港特区法院能够在这方面给我们信心，那么香港就真正意义上过了这一关。”

黎智英涉嫌违反香港国安法案，由3名香港国安法指定法官杜丽冰、李素兰和李运腾（左至右）审理  图源：星岛日报

在李家超就黎智英案向中央建议提请人大释法前，香港特区曾经历过五次人大释法，分别就港人在内地所生子女居留权（1999年）、香港政制改革（2004年）、行政长官任期（2005年）、外交豁免权（2011年）以及立法会议员宣誓问题（2016年）作出解释。

田飞龙介绍，前五次人大释法，既有特区政府提请释法，也有香港终审法院提请释法，更有中央主动释法。但以上都是对香港基本法的解释，而这一次是特区政府首次就香港国安法建议提请全国人大常委会进行释法，程序和基本法有所不同。

“香港国安法本身没有对释法程序做出更细致的规定，所以这一次会按照《立法法》规定的全国性法律解释程序，其中未规定征询香港基本法委员会意见的步骤。”

但田飞龙补充说：“考虑到香港国安法列入香港基本法附件三，与基本法有密切的关系，我认为，作为一种工作惯例，以及人大释法对严谨性和专业性的考虑，还是有必要咨询基本法委员会的意见。把国安法和基本法的人大释法做一个衔接，能够更好地促进对香港特区宪制秩序的理解和维护。”

“移交内地是备选，但非优选”

在李家超建议提请人大释法后，香港特区律政司于11月29日向法庭申请要求押后黎智英的案件。李家超表示，相信中央会重视他提出提请人大释法的事，并且尽快处理，并认为有了人大的释法结果，再去处理黎智英的案件是最合适的。

不过近日香港也有法律界人士援引香港国安法第55条指出，如果案件涉及外国或者境外势力介入的复杂情况，香港特区管辖确有困难，或者出现香港特区无法有效执行香港国安法的严重情况时，经特区政府或者驻港国安公署提出，并报中央人民政府批准，由驻港国安公署对香港国安法规定的危害国家安全犯罪案件行使管辖权，可以将黎智英依法移送内地受审。

田飞龙也提及，香港舆论有一些意见，认为有关裁决表明香港终审法院不能准确理解香港国安法，没有这种管辖复杂国安案件的能力，按照香港国安法有关条文，是可以移送内地直接管辖的。

那么黎智英案是否会走到这一步？田飞龙认为，将此案移交内地直接管辖是一种备选方案，但不是优选。

“案件已经过侦查、检控、法院排期，且有关证据也已锁定。从处理程序上说，宜由香港法院继续管辖并作出判决，只是在涉及辩护权规则及国安法准确适用等问题上，需要人大释法来做出澄清。”

田飞龙强调，由人大释法来澄清国安法立法原意，同时支持香港法院走完该案的全部司法程序，这种法律组合是目前合理的方案。若是改由内地直接管辖，不但可能对香港法治和司法独立造成冲击，且在处理案件移交过程中的一系列对接问题上，也会过于仓促，可能旁生枝节，于国安法规范实施及香港法治整体地位不利。

李晓兵指出，黎智英案审理至今已经两年多，现在再由内地接手处理的可能性不大。且即使此案确实存在激烈的讨论，引发社会高度关注，各方在观点上存在分化，但还没达到香港国安法第55条所列出的“严重”或“复杂”的地步。

“在解决法律适用中存在的诸多争议和各方对国安法理解不一致这些特殊难题方面，人大释法确实是一个比较合适的方式。澄清也好，补充也好，细化也好，这都是必要的。”李晓兵说。

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