中评社

    武汉大学法学院副院长、武汉大学两岸及港澳法制研究中心执行主任、博导祝捷教授和武汉大学法学院讲师、武汉大学两岸及港澳法制研究中心研究员段磊博士在中评智库基金会主办的《中国评论》月刊8月号发表专文《采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题时需考虑的九个法律问题》。

    文章内容如下：  

序言：

第八条

    ‘台独’分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实，或者发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变，或者和平统一的可能性完全丧失，国家得采取非和平方式及其他必要措施，捍卫国家主权和领土完整。

　　依照前款规定采取非和平方式及其他必要措施，由国务院、中央军事委员会决定和组织实施，并及时向全国人民代表大会常务委员会报告。

第九条

    依照本法规定采取非和平方式及其他必要措施并组织实施时，国家尽最大可能保护台湾平民和在台湾的外国人的生命财产安全和其他正当权益，减少损失；同时，国家依法保护台湾同胞在中国其他地区的权利和利益。”

——《反分裂国家法》（2005年）

当和平统一的可能性完全丧失，国家得采取非和平方式及其他必要措施。

　　“和平统一，一国两制”是国家解决台湾问题的基本方针，实现国家和平统一，无疑是包括台湾同胞在内的全体中华儿女的共同心愿。然而，坚持“和平统一”并不意味着对“台独”分裂分子及其分裂行为的一味姑息纵容，一旦其相关行为触及《反分裂国家法》所设定的红线，国家同样有权依法采取非和平方式及其他必要措施展开反分裂国家斗争，实现国家完全统一。①尽管“台湾问题是政治问题，更是法律问题”②这一观点已被理论界与实务界广为接受，但受到“战时无法治”等观念的影响，不少人在“和平—非和平”的二分法之下，片面认为法律对台湾问题的作用仅限于和平条件之下，若国家采取非和平方式及其他必要措施展开反分裂国家斗争，则法律将失去用武之地。

    基于对这一偏颇观点的批判，我们以《反分裂国家法》第八、九条的规范逻辑与采取非和平方式展开反分裂国家斗争的时间逻辑，提出采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题时所需考虑的九个法律问题，以期助益于广大学界同仁对法律与这一问题之间的关系展开进一步思考。

一、如何界定“非和平方式及其他必要措施”的规范内涵？

　　“非和平方式及其他必要措施”是《反分裂国家法》第八条和第九条的“主题词”，构成遏制分裂国家行为的坚强后盾与最终底线。然而，从学理上看，对“非和平方式及其他必要措施”规范内涵的界定仍有待进一步厘清。

    一方面，从法规范分析的角度而言，《反分裂国家法》所规定的“非和平方式”有哪些具体形式，是否完全等同于“武力”或国际法上所使用的“战争”概念，还有哪些直接武力投送之外的非和平方式可以用于遏制分裂国家等问题，构成对这一规范内涵界定的重要面向。

    另一方面，“其他必要措施”是《反分裂国家法》第八条和第九条规定的重要法律用语。一般认为“非和平方式及其他必要措施”应属表达同一意涵的短语，应被理解为单纯的以“武力”解决台湾问题。然而，依照文义解释，“非和平方式及其他必要措施”构成一个主从结构，其中“非和平方式”是主，“其他必要措施”是从。从连接词“及”字的使用可以发现，“其他必要措施”在本质上是对“非和平方式”的重要补充。

　　因此，我们认为，“其他必要措施”是指与“非和平方式”紧密联结、但在具体表现形式上与非和平方式有所区别的措施，包括但并不仅限于停止两岸交往、开展经济斗争、惩戒或宣示惩戒（公诉、通缉等）主要“台独”分子和团体、开展舆论攻势、封锁台湾地区国际空间等。因此，通过一定方式厘清《反分裂国家法》对于“非和平方式及其他必要措施”的规范内涵，对于这一条款的有效实施具有重要意义。

二、如何界定国家采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题的启动条件已经具备？

　　根据《反分裂国家法》第八条第一款之规定，采取非和平方式及其他必要措施的启动条件包括三项：

    一是“‘台独’分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实”，

    二是“发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变”，

    三是“和平统一的可能性完全丧失”。

    那么，从法规范角度讲，何种情形属“台独”分裂势力造成台湾从中国分裂出去的事实，何种情形属台湾从中国分裂出去的重大事变，如何判断和平统一的可能性完全丧失，均有待国家在适用此条规定时进一步予以解释、厘清。此问题在一定程度上与“台独”概念的标定存在重要关联。

　　长期以来，学界对“台独”概念的界定与认知存在一定程度的混乱，早期有不少人将“台独”狭义地理解为台湾当局以特定方式宣告“台湾独立”的政治事实，忽略其他形式的“台独”分裂活动，而晚近则又有更多人将“台独”概念标定得过于宽泛，将台湾民众因其生活的特殊政治环境下形成的特殊政治话语、政治情感、政治思维，甚至是台湾同胞爱乡爱土的台湾意识，一概视为“台独”思想和行为。③显然，上述两种对“台独”的认知和界定都是偏颇的，亦无法与《反分裂国家法》第八条实现有效的规范对接。

　　尽管有不少学者认为，过于清晰地界定《反分裂国家法》第八条所列的三种情形可能不利于国家根据两岸关系形势掌握对台工作的主动权，但我们认为，《反分裂国家法》第八条第一款是国家启动涉台关键性措施的逻辑前提，作为一项具有法律效力的规范条款，法学学者，特别是宪法学者应当对这一条款的规范内涵作出合乎法教义学的解释。

三、国家采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题时

各国家机关的分工与程序性规定是否明确？

　　作为一部宪法性法律，《反分裂国家法》是对宪法原则的具体化。④这部法律不仅彰显出国家对待“台独”分裂势力及其分裂活动的基本立场，更在此背景下赋予了有关国家机关在反分裂国家斗争中的职责职权，并且为这种职权的行使设定了法定的程序准则。

　　根据《反分裂国家法》之规定，国务院、中央军事委员会决定和组织实施，并及时向全国人民代表大会常务委员会报告。这一条款界定了国务院、中央军事委员会和全国人大常委会在反分裂国家斗争中的具体权力定位问题，同时，也设定了采取非和平方式及其他必要措施展开反分裂国家斗争的“决定和组织实施”主体和接受“报告”的主体。然而，从法释义学角度来看，这一规定显然过于模糊，操作性不足，亦存在许多值得研究的学理问题。如本条与我国现行《宪法》第六十二条第十五项规定的全国人大具有的“决定战争与和平的问题”的职权体现为何种逻辑关系？本条与我国现行《宪法》第八十九条第十六项规定的国务院有权“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”之间具有何种逻辑关系？在“决定组织实施”非和平方式及其他必要措施中，中央军委和国务院之间是否应存在一定的职能划分？决定组织实施非和平方式及其他必要措施过程中，向全国人大常委会报备应当履行何种法定程序具有何种宪法意义？决定组织实施非和平方式及其他必要措施过程中应当遵循何种法定程序？

　　我们认为，作为一项事关中华民族伟大复兴的重大事项，采取非和平方式及其他必要措施展开反分裂国家斗争的过程，理应遵循“重大活动于法有据”的基本原则展开活动。因此，在特定条件下，各个国家机关的职能分工问题和相关措施的实施程序问题，无疑需要从理论层面，尤其是宪法学层面予以回应。

四、国家采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题的过程中如何依法遏制外部势力干涉，

占据国际道义制高点？

　　台湾问题的产生，在很大程度上是外部势力非法干涉的结果。由于两岸在硬实力上存在巨大差距，国家在采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题时，遏制外国势力以武力或非武力方式进行非法干涉，在一定意义上成为问题的关键。然而，如何遏制外国势力干涉，在本质上属政治、军事和外交问题，并非单纯的法律问题，但这并不意味着法律在此过程中不能发挥其应有作用。“法律战”（legal warfare）的概念近年来已成为军事法学研究的热点话题之一，如何在反对外部势力干涉台湾问题的过程中，在打赢军事战、心理战的同时，打赢“法律战”成为法律人必须积极回应的重要问题。

　　在采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题时，展开“法律战”策略的重点在于如何依照国际法和相关国家的国内法，形成对外国势力干预的可能法律藉口的应对策略，进而完成回应和反制外国势力干涉、争取国际支持和道义制高点的对策安排体系。从当前以美国为代表的西方国家对他国内政的干涉情况来看，其干涉理据体现出极强的“价值性”特征，“民主”、“人权”、“正义”等概念，成为其干涉他国内政时最乐于寻找的藉口。以北约轰炸南斯拉夫联盟事件为例，以美国为首的北约就是将南联盟内部科索沃地区阿尔巴尼亚族和塞尔维亚族之间的民族矛盾和冲突包装为一场“人道主义危机”，并以“保障人权”为名对南联盟内政展开武装干涉。在美国据以处理台湾问题的基本法律《与台湾关系法》中，其对台湾问题的基本立场也以诸如“维护西太平洋和平、安全、稳定”、“美国对人权的关系，特别是对大约1800万全体台湾居民的人权的关心”、“维护并促进全体台湾人民的人权是美国的目标”等条文，彰显其未来可能干涉台湾问题时采取的价值性理据。

　　因此，能否在采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题的过程中，以既符合我国对台湾地区主权这一基本前提，又充分体现出一定价值性特征的话语表达国家采取非和平方式解决台湾问题的必要性和正当性，应成为法学学者着重研究的论题之一。

五、如何在国家采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题的过程中

依法保障台湾平民和在台外国人合法利益？

　　《反分裂国家法》第九条明确规定了国家在采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题过程中保障台湾平民和在台外国人合法权益，这既表明了国家在反分裂国家斗争中明确坚持人道主义原则、将非和平条件下台湾方面武装人员和平民区分开来、将少数“台独”分裂分子和绝大多数台湾普通民众区分开来的基本立场，也表明了国家在特定情况下对台湾地区人权保障的重视与关注。

　　近年来，随着非国际性武装冲突（内战）成为常态，国际人道法的适用范围也随之从国际性武装冲突扩展到非国际性武装冲突，这就要求世界各国在包括内战在内的各类武装冲突中，均遵循国际人道法的要求，充分保障冲突中平民的基本人权。⑤同时，与外部势力干涉台湾问题的理据分析来看，能否在战时保障好台湾平民和在台外国人的合法权益，亦构成我反对外部势力干涉活动的重要事实依据。因此，能否通过一系列有效措施贯彻实施好《反分裂国家法》第九条的权利保障条款，对于我们在采取非和平方式解决台湾问题过程中进一步争取台湾民心，减少实现国家统一之后治理台湾地区的障碍，获取更多国际社会支持，慑止外部势力以“人道主义”为由对我相关行动展开的非法干涉活动均具有重大现实意义。

　　然而，在贯彻落实《反分裂国家法》第九条规定的过程中，仍有若干法律问题有待解决。如在紧急状态下如何界定台湾平民和在台外国人“合法权益”的规范内涵？哪些国际人道法中的人道主义规则可适用于内战条件下的台海冲突？如何在特定情况下区分“武装人员”与“台湾平民”？上述问题都有待学者从宪法学、国际法学等学科的基本理论出发作出回应。

六、国家采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题后，

对台治理应采取何种治理战略，如何处理台湾地区原有政治架构？

　　历史上各国在解决国家统一问题之后，都会遇到诸如统一区域的治理结构问题、各区域的融合问题、部分区域的国家认同问题、统一区域的再分离思潮问题等。⑥要解决这些问题，必须从战略高度考虑国家统一之后建构统一区域的治理结构问题。“和平统一，一国两制”是国家解决台湾问题的基本方针，《反分裂国家法》第五条规定，“国家和平统一后，台湾可以实行不同于大陆的制度，高度自治”，这一规定完成了对这一对台基本方针的规范确认。然而，仅以文义解释而言，这一条款显然无法涵盖“国家以非和平方式实现统一后”台湾地区的治理结构问题。

　　那么，国家采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题后，在台湾地区的治理过程中是否还应继续采用“一国两制”的治理战略？若不采取传统的“一国两制”战略，那么是否应在台湾地区实行与大陆其他省份相同的治理模式？在采取非和平方式解决台湾问题之后，是否应因采取非和平方式解决台湾问题而全盘改变台湾地区施行数十年的政治架构？若仍采取与大陆相对区别的治理策略，仍贯彻“一国两制”的基本方针，那么台湾当局当前施行的所谓“修正的双首长制”、“五院体制”、“地方自治制度”等制度安排是否还应予以保留，亦或是修正后予以保留？若采取与大陆相同的治理策略，那么如何在法律层面实现对台湾地区原有政治体制的全面改造？是否应结合对台湾地区原有政治体制的调整，制定一部用于治理台湾地区的基本法律？这些问题都需要我们运用法治思维和法治方式，结合既有国家整合过程中的治理经验与台湾地区的政治实践，形成一套系统性解决方案。

七、国家采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题后，

如何对待台湾地区原有公职人员？

　　在采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题后，势必涉及对原台湾当局公职人员，尤其是基层公职人员的处置问题。当前，台湾地区“军公教”人员约有90万人，占全岛总人口将近4%，从其政治倾向上看，大多数“军公教”人员多对一个中国原则持肯认立场，在岛内选举中属“蓝营”基本盘。因此，在解决台湾问题后，应考虑将台湾地区原有公职人员，尤其是基层公职人员与“台独”分裂分子相区分，注意将公职人员中的政治人物和一般公务员相区分，对其中相关人员进行精准甄别和区别对待。

　　在解放战争的历史中，中国共产党在建政过程中同样面临着因接管主要大城市而带来的旧政权公务人员处置问题。其时，为顺利接管城市，在中国共产党尚缺乏对大城市管理经验的情况下，采取了对旧政权公务人员“包下来”的基本政策，分步骤分阶段地对相关人员进行了改造和处理，保证了当时城市环境的稳定。⑦我们认为，解放战争中的这段历史在国家采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题后，对我们处理原台湾当局公职人员具有一定的镜鉴意义。当然，如何运用法治思维和法治方式处理好原台湾地区公职人员，仍需广大法学理论和实务工作者展开进一步理论构建与学理分析。

八、国家采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题后，

在对台治理过程中如何依法惩处“台独”分裂分子？

　　“台独”分裂势力及其分裂活动是《反分裂国家法》规制的对象，因此，在采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题后，国家无疑应当依照法律规定，对“台独”分子的分裂行为予以惩处。我国现行《宪法》明确规定了我国公民具有维护国家统一的义务，而《反分裂国家法》更是明确提出“维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务”。为贯彻落实上述规定，我国《刑法》分则第一章规定了“背叛国家罪”、“分裂国家罪”、“煽动分裂国家罪”、“武装叛乱、暴乱罪”等罪名，明确了上述危害国家安全和国家统一行为的刑事处罚方式。

　　因此，我们认为，在以非和平方式解决台湾问题的过程中，应当充分运用上述规范，事先形成对“台独”分裂分子的法律处置方案。然而，在这一法律处置方案的形成过程中，仍有一些法律问题有待进一步廓清。如是否应当在采取非和平方式解决台湾问题前，事先公布犯有“背叛国家罪”、“分裂国家罪”、“煽动分裂国家罪”、“武装叛乱、暴乱罪”等罪名的“台独”分裂分子（犯罪嫌疑人）名单抑或直接由有关机关发布通缉令？是否应当在将部分或全部“台独”分裂分子缉拿归案后，组织公开审判活动？是否有必要对部分持“台独”立场的人员予以剥夺政治权利的刑事处罚，以免其在国家统一后继续从事“台独”分裂活动，煽动台湾民心？是否有必要在解决台湾问题过程中，对起到不同作用的“台独”分裂分子进行分类处理，以降低国家实现统一的阻力？是否有必要通过我国《宪法》规定的特赦制度，依照法定程序由全国人大常委会决定、国家主席发布特赦令对曾主张“台独”分裂观点或从事“台独”分裂活动、但有明确悔过行为并为国家统一工作做出一定贡献的人士予以特赦，以争取更多台湾民心？追究“台独”分裂分子刑事责任是否应当预设一定限度，以免过于扩大打击面？这些问题都有待法学学者在展开相关研究时予以回应，并提出建设性意见。

九、国家采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题后，

在对台治理中如何依法肃清“台独”遗毒重塑台湾民众国家认同？

　　当前，在“台独”分子的鼓噪下，岛内民意结构出现一定程度的“偏独化”倾向，青年世代的国家认同观念发生较大变化，这对于国家统一后两岸同胞实现心灵契合提出了挑战。若国家采取非和平方式及其他必要措施展开反分裂国家斗争，则这种因“台独”思潮引发的两岸民意对立情绪有可能在一定条件下激化。因此，能否在采取非和平方式实现国家统一后，尽快消除“台独”分裂思潮长期以来对台湾民众的错误导向、转变台湾民众被误导的“国家认同”倾向，对推进两岸在经济社会等各层面的全面融合、消解两岸民众因“台独”分裂思想带来的隔阂具有重要意义。

　　从香港回归祖国后特别行政区治理中正反两方面的经验来看，由于缺乏充分的治理经验和理论准备，国家未能尽快在香港开展“去殖民化”工作，以至于在香港回归祖国十余年后，仍产生了极端本土主义和“港独”思潮。不得不承认，在这一背景下，香港与内地的经济社会融合发展受到一定影响，香港“人心回归”仍存在相当程度的障碍。因此，从香港的经验教训来看，在展开国家采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题的战略谋划时，有必要将国家统一后对台治理过程中依法肃清“台独”遗毒、重塑台湾民众国家认同纳入作为一项重要问题做好理论准备。

　　因此，我们在考虑战后台湾地区治理过程中，亦应从法律层面出发，对诸如如何运用法治方式取缔“台独”组织、消除“台独”遗毒、引导台湾民众重塑正确的国家认同观、消除因两岸长期政治对立带来的隔阂、推进两岸同胞心灵契合等问题展开论证。

结语

　　《反分裂国家法》是国家处理台湾问题的基本法律。多年来，学界围绕这部法律形成了不少研究成果，然而，这些研究成果之中，偏向于政治宣示的论述相对较多，而学理建构明显不足。更为重要的是，目前学界对于《反分裂国家法》第八、九条规定的国家采取非和平方式展开反分裂国家斗争的法律研究非常不足，以至于在展开研究过程中，我们只能首先归拢和凝练这一话题的问题意识，以待进一步展开更为精细化的研究。

　　当然，采取非和平方式及其他必要措施解决台湾问题所需展开的法律准备，本身就构成一个宏大的问题群，因而上述问题仅是我们在学术研究中的一种探索和尝试，难免挂一漏万，我们真诚地期待学界同仁批评、指正。

注释：

　　*教育部哲学社会科学重大攻关项目，“采取反分裂国家必要措施的相关法律问题研究”（2017JZD030）；中国博士后科学基金第十一批特别资助项目（2018T110787）。

　　①周叶中：《论反分裂国家法律机制的问题意识与完善方向》，《法学评论》2018年第1期。

　　②周叶中：《台湾问题的宪法学思考》，《法学》2007年第4期。

　　③段磊：《“法理台独”的理论意涵与实践样态》，《全国台湾研究会2018年学术年会论文集》（未出版，2018年6月12日）。

　　④参见周叶中、祝捷主编：《构建两岸关系和平发展框架的法律机制》，九州出版社2013年版，第23页。

　　⑤参见马新民：《变革中的国际人道法：发展与新议程——纪念<日内瓦公约>1977年<附加议定书>通过四十周年》，载《国际法研究》2017年第4期。

　　⑥周叶中：《论反分裂国家法律机制的问题意识与完善方向》，载《法学评论》2018年第1期。

　　⑦曹佐燕：《“胜利负担”：中共对旧政权公务人员处置政策的演变( 1945—1952)》，《史林》2017年第2期。